KEPASTIAN HUKUM DALAM TRANSAKSI BISNIS INTERNASIONAL DAN IMPLIKASINYA TERHADAP KEGIATAN INVESTASI DI INDONESIA

Dr. Mahmul Siregar, SH.,M.Hum1 

                                                                REVIEW IV

G. Penutup

Kepastian hukum dalam transaksi bisnis internasional sangat mempengaruhi iklim investasi di suatu negara, baik investasi langsung maupun portofolio, baik yang dilakukan dengan modal asing maupun modal dalam negeri. Ketidakpastian dalam pengaturan dan penegakan hukum dalam transaksi bisnis internasional memicu ketidaknyamanan berinvestasi dan ketidakpercayaan terhadap iklim investasi di negara tersebut. Dalam konteks Indonesia, ketidakpastian transaksi bisnis internasional ini masih menjadi bagian dari kendala investasi. Ketidakpastian ini tidak saja karena ketidakpastian substansi hukum (peraturan perundang-undangan), terutama karena adanya unclearity of status and definition dalam peraturan perundang-undangan, tetapi juga karena ketidakpastian penerapan peraturan dalam putusan-putusan pengadilan.

Citra hukum yang tidak pasti tidak saja disebabkan oleh kelemahan substansi hukum, tetapi juga karena kelemahan sumber daya manusia dari penegak hukum dan kultur pelaku transaksi yang lebih mengutamakan pertimbangan kepentingan daripada itikad baik dalam melaksanakan kesepakatan transaksi. UU No. 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal adalah langkah awal dalam pembaharuan hukum investasi (langsung) dan peraturan perundang-undangan lainnya yang terkait dengan aktifitas transaksi. UU ini dengan tegas mencantumkan asas kepastian hukum sebagai fundamental yang utama penyelenggaraan penanaman modal di Indonesia. UU bukanlah jawaban akhir dari seluruh problematika investasi di Indonesia tetapi merupakan instrument hukum yang berupaya memberikan bentuk dan arah pembangunan hukum investasi di Indonesia. Oleh karena itu UU ini harus didukung oleh pembaharuan dan pembangunan hukum investasi secara menyeluruh, sistematik dan terintegral. Banyak pekerjaan yang harus segera dilakukan pasca keluarnya UU ini. Dengan demikian, sangat diharapkan Indonesia menjadi tempat yang kondusif bagi investasi, sehingga optimalisasi peran investasi dapat dimanfaatkan dalam pembangunan ekonomi nasional dengan tetap memperhatikan kepentingan nasional Indonesia sebagai negara berdaulat.

VIO HICHAEL.F (27211294) / 2EB09

           FAKULTAS EKONOMI

KEPASTIAN HUKUM DALAM TRANSAKSI BISNIS INTERNASIONAL DAN IMPLIKASINYA TERHADAP KEGIATAN INVESTASI DI INDONESIA

Dr. Mahmul Siregar, SH.,M.Hum1 

                                                              REVIEW III

E. Kepastian dalam Hukum Kepailitan

Salah satu bidang hukum yang terkait dengan bisnis internasional adalah hukum kepailitan. Pada umumnya secara tradisional hukum kepailitan lebih banyak diperbincangkan dalam konteks hukum nasional. Namun dengan adanya transaksi bisnis internasional, kepastian hukum dalam hukum kepailitan pun menjadi soroton masyarakat bisnis internasional dan dapat mempengaruhi iklim investasi suatu negara.

Tahun 2004 adalah tahun gugatan bagi PT Prudential Life Assurance (Prudential). Perusahaan asuransi kampiun dari Inggris ini harus jatuh bangun menghadapi serangkaian gugatan dan permohonan pailit. Hukumonline mencatat tak kurang dari empat permohonan pailit plus gugatan perdata terhadap perusahaan tersebut. Yang paling menohok tentunya permohonan pailit yang diajukan Lee Bon Siong, WN Malaysia yang pernah menjadi agen Prudential ke pengadilan niaga. Permohonan tersebut berbuntut dengan pailitnya perusahaan yang tergolong „top five‟ di Indonesia. Namun, kepailitan Prudential tidak berlangsung lama karena Mahkamah Agung, tak sampai 30 hari membatalkan putusan pengadilan niaga.34 Ketidakpastian dalam perkara ini berawal dari ketidakpastian hukum kepailitan Indonesia karena tidak jelas mengatur tentang konsep insolvensi dan tidak mengenal konsep insolvensi test, sehingga sulit dibedakan peristiwa berhenti membayar karena tidak mampu membayar dan berhenti membayar karena tidak mau membayar. Peristiwa pertama mengarah pada terjadinya keadaan pailit sedangkan peristiwa kedua sebenarnya lebih mengarah pada perbuatan cidera janji yang semestinya diselesaikan melalui gugatan perdata biasa.

F. Perlu Harmonisasi Hukum

Globalisasi merubah masyarakat dan hukum ada di dalam masyarakat (ibi societas ibi ius). Jika masyarakat berubah, hukum pun akan ikut berubah.35 Dengan demikian globalisasi hukum mengikuti globalisasi bidang lain, khususnya globalisasi ekonomi. Salah satu karakter globalisasi hukum adalah substansi undang-undang dan perjanjian-perjanjian menyebar melewati batas-batas Negara. Globalisasi hukum tersebut dapat terjadi melalui perjanjian-perjanjian dan konvensi internasional, perjanjian privat dan institusi ekonomi baru.36 Disamping perjanjian internasional, perjanjian-perjanjian privat pun dapat mendorong kearah perubahan hukum. Globalisasi telah mempermudah aktifitas manusia melewati batas-batas territorial negaranya. Berbagai transaksi bisnis terjadi dan tidak jarang transaksi yang lahir dari perjanjian privat tersebut adalah jenis transaksi yang sebelumnya tidak dikenal dalam sistem hukum suatu Negara. Namun akibat kepentingan ekonomi, dimana transaksi tersebut telah dikenal luas dalam praktek bisnis masyarakatnya, maka pemerintah melakukan upaya-upaya untuk mempositifkan transaksi-transaksi bisnis tersebut dalam peraturan perundang-undangan.

G. Kesiapan Melakukan Transaksi Bisnis Internasional

Transaksi bisnis internasional dapat menimbulkan masalah yang cukup kompleks, terutama karena perkembangannya yang cukup pesat dan terdapatnya lebih dari sistem hukum nasional dalam satu transaksi. Oleh karena itu, diperlukan kesiapan yang cukup dalam melakukan transaksi bisnis internasional. Keseiapan ini meliputi seluruh tahapan transaksi, yakni pada preparation phase, performance phase maupun enforcement phase. Pertimbangan yang tidak memadai dalam setiap tahapan tersebut dapat berakibat timbulnya masalah dalam pelaksanaan transaksi yang bersangkutan. Menurut Erman Rajagukguk aspek yang harus diperhatikan pada ketiga tahap transaksi meliputi aspek budaya (cultural aspect), aspek hukum (legal aspect) dan aspek praktis (practical aspect).

Preparation phase. Pada tahap persiapan transaksi, aspek cultural yang perlu diperhatikan meliputi peranan lawyer dalam budaya hukum mitra transaksi. Tidak semua budaya hukum masyarakat internasional meletakkan peran penting bagi lawyer dalam persiapan transaksi. Pada masyarakat Amerika Serikat yang litigious umumnya menempatkan peran strategis dari lawyer dalam fase persiapan transaksi, sebaliknya bagi masyarakat timur seperti Cina, Jepang dan Korea, peran ini tidak terlalu penting. Dari segi hukum, yang harus diperhatikan sebelum melakukan transaksi adalah klausula mengenai pilihan hukum (choice of law, governing law atau applicable law). Pilihan hukum ini sangat penting karena  selain dapat menghindari ketidakpastian pengaturan juga akan mengurangi forum shopping jika terjadi permasalahan dalam transaksi. Sebenarnya dalam fase ini peran lawyer sangat penting untuk memberikan nasihat kepada pelaku transaksi mengenai keunggulan dan kelemahan dari hukum yang akan dipilih.

VIO HICHAEL.F (27211294) / 2EB09

           FAKULTAS EKONOMI

 KEPASTIAN HUKUM DALAM TRANSAKSI BISNIS INTERNASIONAL DAN IMPLIKASINYA TERHADAP KEGIATAN INVESTASI DI INDONESIA

Dr. Mahmul Siregar, SH.,M.Hum1

                                                                REVIEW II

C. Kepastian Hukum dalam Transaksi Bisnis Masih Menjadi Faktor Penghambat Investasi di Indonesia

Dalam hukum investasi, aktifitas investasi tidak hanya meliputi tahap entry appropal (right to entry) atau yang biasa dikenal dengan istilah green field investment, tetapi investor juga akan memperhatikan aspek kepastian hukum pada tahap post establishment stage atau brown field investment. Pada fase ini investor sangat perhatian terhadap sisi stabilitas, prediktibilitas dan kepastian hukum terkait aktifitas usaha, hukum kontrak dan transaksi bisnis pada umumnya. Hal ini sesuai dengan kategori komponen-komponen yang mempengaruhi investasi, yakni : (1). Kebijakan pemerintah yang mempengaruhi cost seperti pajak, beban regulasi, pungutan liar (red tape), korupsi, infrastruktur, ongkos operasi, investasi perusahaan (finance cost) dan investasi di pasar tenaga kerja; (2). Kelompok yang mempengaruhi risiko yang terdiri dari stabilitas makro ekonomi, stabilitas dan prediktibilitas kebijakan, property right, kepastian kontrak dan hak untuk mentransfer keuntungan dan (3). Hambatan untuk kompetisi yang terdiri dari hambatan regulasi untuk masuk dan keluar dari bisnis, berfungsinya pasar keuangan dan infrastruktur yang baik, serta tersedianya dengan efektif hukum persaingan.18

Kepastian hukum dalam transaksi dan kontrak-kontrak bisnis di Indonesi masih rendah dan sangat mempengaruhi minat investor. Hal ini tercermin dari banyaknya kontrak antara investor asing dan pihak Indonesia, baik pelaku usaha, badan usaha milik negara maupun pemerintah yang dibatalkan atau terancam dibatalkan oleh pengadilan. Pembatalan kontrak oleh pengadilan yang kerap ditengarai adanya praktik mafia peradilan ataupun ketidakpahaman substansi kontrak berakibat pada terkendalanya investasi yang dilakukan. Banyak investor jangka panjang yang menanamkan modalnya harus kecewa karena baru dua tiga tahun berjalan,kontrak dibatalkan oleh pengadilan. Secara perhitungan ekonomi jelas ini sangat merugikan mengingat sebelum keuntungan didapat, bahkan break even point tercapai, kontrak dianggap tidak ada karena dibatalkan. Kesucian kontrak (sanctity of contract) seolah tidak berlaku di Indoensia.19

D. Kepastian Hukum dalam Pelaksanaan Putusan Arbitrase Asing terkait Transaksi Bisnis

Penyelesaian sengketa transaksi bisnis umumnya dilakukan secara konvensional melalui litigasi, akan tetapi implikasi kegiatan bisnis yang pesat terhadap lembaga hukum berakibat juga terhadap pengadilan, dimana pengadilan sering dianggap tidak professional dalam menangani sengketa bisnis dan tidak independen.25 Bagi kenayakan pelaku transaksi bisnis internasional, penyelesaian sengketa melalui pengadilan dianggap tidak efektif dan efisien lagi serta memerlukan waktu yang relative lama. Di samping itu, penyelesaian sengketa melalui pengadilan menempatkan para pihak pada sisi yang bertolak belakang, satu pihak sebagai pemenang (winner) dan pihak lain sebagai pihak yang kalah (looser). Hal ini kerap dipandang tidak menyelesaikan masalah bahkan semakin memperuncing perselisihan dan akhirnya terjadi permusuhan yang tidak berkesudahan. 26 Oleh karena itu, arbitrase lahir sebagai alternatif penyelesaian sengketa yang dinilai efisien dan efektif bagi transaksi bisnis, khususnya yang bernuansa internasional.

masalah ini juga disebabkan oleh faktor-faktor lain seperti :

a. Masalah Penghormatan Terhadap Hukum Masalah ini adalah sangatlah sentral. Penaatan atau penghormatan terhadap hukum masih sangat tipis. Mind-set masyarakat terhadap hukum ini harus diubah secara bertahap, berhati-hati dan terencana.

b. Kepastian Hukum Salah satu hal yang pasti mengenai hukum di Indonesia adalah ketidakpastian hukum. Masalah ini gawat, kalau darurat. Kasus-kasus yang tergolong besar yang melibatkan Indonesia di forum-forum arbitrase internasional adalah karena tidak adanya kepastian hukum ini. Sengketa-sengketa yang mendapat sorotan keras masyarakat internasional.

c. Kultur Berperkara Masyarakat

Alm, Prof. Komar Kantaatmadja, melihat kultur masyarakat ini sebagai masalah cukup krusial dalam penyelesaian sengketa. Beliau mengemukakan 4 (empat) masalah kultur ini. Dua di antaranya yang utama adalah keengganan untuk tidak mau melaksanakan putusan arbitrase. Yang kedua adalah upaya untuk mengulur-ulur waktu sebagai taktik untuk tidak melaksanakan kewajibannya.32 Sengketa-sengketa mengenai pembatalan putusanputusan arbitrase asing (dan perlawanan terhadap putusan arbitrase domestik), yang acap timbul belakangan ini, mungkin dapat dipandang ke dalam cakupan kultur ini .33

Vio hichael.f (27211294) / 2EB09

         Fakultas ekonomi

B. Kepastian Hukum sebagai Pertimbangan Utama Investor

Horikawa Shuji, salah seorang pengusaha asal Jepang menjelaskan pertimbangan investasi sebagai aliran air. Air selalu mengalir dari tempat yang paling tinggi ke tempat yang paling rendah. Apapun alasannya, pelaku bisnis selalu mencari itu, sebab pengusaha itu butuh ketenangan berusaha, berharap mendapat insentif yang memadai dari pemerintah dimana ia berinvestasi dan memperoleh peluang untuk berkembang dengan lingkungannya, dengan karyawannya dan dengan mitranya secara baik. Tanpa itu, sulit bagi pelaku bisnis untuk berkembang.14 Apa yang bisa membuat investor merasa tenang dalam berusaha adalah adanya kepastian hukum, karena dengan kepastian hukum investor dapat melakukan sejumlah prediksi terhadap rencana usaha yang dilakukannya

Berdasarkan pandangan diatas, maka dapat disimpulkan bahwa bila suatu negara ingin menjadi tujuan investasi, maka hukum terkait prosedural dan kegiatan investasi harus dapat menciptakan kepastian. Namun berbeda dengan kondisi ideal tersebut, hampir setiap kajian mengenai iklim investasi di Indonesia menempatkan ketidakpastian hukum sebagai faktor yang menghambat pertumbuhan investasi baik asing maupun dalam negeri, baik investasi langsung (direct investment) maupun portfolio investment. Studi Bank Dunia yang dipublikasikan tahun 2005 mencatat bahwa pada tataran perusahaan (firm level) ditemukan sejumlah hambatan investasi yang masuk dalam kategori instabilitas makro-ekonomi, kebijakan dan regulasi yang tidak pasti dan tingginya tingkat korupsi. Masalah lainnya meliputi rendahnya atau sulitnya akses terhadap pembiayaan, rendahnya supplay energi listrik, rendahnya skill tenaga kerja, regulasi bidang ketenagakerjaan, dan sejumlah persoalan terkait desentralisasi kewenangan investasi pada tingkat pemerintahan daerah.16 Lebih jauh dikatakan bahwa Pemerintah Indonesia telah melakukan sejumlah upaya reformasi yang cukup strategis dengan mengadopsi lebih banyak reformasi fiscal, liberalisasi perdagangan, reformasi sektor keuangan, perpajakan, ketenagakerjaan dan reformasi regulasi bisnis. Namun yang menjadi permasalahan adalah adanya jurang (gap) antara political will Pemerintah dengan implementasi di lapangan, termasuk adanya gap antara peraturan dengan kenyataan penerapannya.17 Pasal 3 UU No. 25 Tahun 2007 menempatkan asas kepastian hukum dalam posisi teratas dari 10 asas penyelenggaran penanaman modal di Indonesia. Asas ini menekankan pada kedudukan Indonesia sebagai negara hukum yang meletakkan hukum dan ketentuan peraturan perundang-undangan sebagai dasar dalam setiap kebijakan dan tindakan dalam bidang penanaman modal. Namun, masalah kepastian hukum dalam penyelenggaraan investasi tidak seluruhnya ditentukan oleh kaidah-kaidah hukum dalam UU tersebut. Kepastian hukum dalam pengertian substansi harus pula didukung pula oleh substansi hukum pada bidang hukum bisnis lainnya dan ditentukan pula aspek kepastian dalam struktur penegakan hukum. Dalam hal yang terakhir ini penerapan kaidah hukum dan peraturan perundang-undangan terkait investasi dalam peristiwa konkrit melalui putusan-putusan badan peradilan menjadi faktor sorotan adanya kepastian hukum. Pada perspektif ini dunia peradilanlah yang memberikan citra pada kepastian hukum tersebut.

     Vio hichael.f (27211294) / 2EB09

                  fakultas ekonomi

Untuk mengundang minat investor berinvestasi bukanlah hal yang semudah membalikkan telapak tangan. Diperlukan upaya yang serius, sistimatik, terintegrasi dan konsisten untuk menanamkan kepecayaan investor menanamkan modalnya di wilayah host country. Bagaimana pun juga harus diingat bahwa pertimbangan investor sebelum menanamkan modal selalu dilandasi motivasi ekonomi untuk menghasilkan keuntungan dari modal dan seluruh sumber daya yang dipergunakannya. Oleh karena itu, investor selalu melakukan kajian awal (feasibility study) baik terhadap aspek ekonomi, politik dan aspek hukum sebelum mengambil keputusan untuk berinvestasi untuk memastikan keamanan investasi yang akan dilakukannya. Terkait hal ini, setidak-tidaknya calon investor akan mempertimbangkan aspek economic opportunity, political stability dan legal certainty.8 Ketiga aspek ini pulalah yang menjadi syarat mutlak yang harus ada pada host country agar menarik bagi calon investor.

Cukup banyak analisis dan publikasi-publikasi tentang kondisi iklim investasi di Indonesia yang pada umumnya bermuara pada suatu kesimpulan yang sangat mengkhawatirkan tentang kondusifitas berinvestasi di Indonesia. Djisman S. Simanjuntak misalnya menyoroti gangguan keamanan, amuk penjarahan, ketidakpastian hukum, korupsi dan perselisihan perburuhan bergabung untuk memudarkan daya tarik Indonesia ketika di tempat-tempat lain muncul lokasi-lokasi yang bersinar cerah, khususnya Cina yang bersaing dengan Indonesia

dalam kelompok-kelompok industri yang sama atau mirip.9 Pandangan lain disampaikan oleh Todung Mulya Lubis yang menyatakan bahwa selain kurang memadainya infrastruktur investasi, maka hambatan utama investasi di Indonesia adalah masalah kepastian hukum. Dikatakan bahwa pengadilan di Indonesia khususnya Pengadilan Negeri dan Pengadilan Tinggi sering dengan sengaja atau tidak mengabaikan isi perjanjian yang berlaku di antara pihak terkait, termasuk dalam sejumlah kasus di mana transaksi sudah dilaksanakan. Sikap lembaga peradilan yang kurang menghargai keabsahan kontrak kerja sama itu memberi sinyal negatif atas komitmen Indonesia dalam melaksanakan reformasi hukum dan penegakan keadilan. Sejumlah kasus, termasuk Manulife, Prudential, PT Danareksa Jakarta, PT Tripolyta, dan Asia Pulp & Paper serta anak perusahaannya, di Indonesia menggambarkan ketidakpedulian lembaga pengadilan terhadap legitimasi transaksi komersial yang dibuat berdasar perjanjian internasional. Kondisi ini menimbulkan dampak besar terhadap tingkat risiko Indonesia di pasar modal internasional dan atas arus modal langsung.10 Masih terkait dengan masalah kepastian hukum, Mc. Cawley menggambarkan kondisi kepastian hukum investasi di Indonesia sebagai berikut :

“Tiap regulasi sepertinya menimbulkan regulasi uraian yang lain sehingga pada akhirnya para pejabat rendah di kantor-kantor daerah dan pelabuhan merasa bebas-bahkan harus- menetapkan hal yang samara-samar dengan mengeluarkan regulasinya sendiri. Situasi yang biasanya tidak memuaskan ini sering kali dicampuri dengan tendensi pejabat senior untuk menerobos semua pita merah dan kelambatan dengan memberikan pembebasan dari peraturan atau dengan membuat keputusan umum sebagai undang-undang “yang dikehendaki”. Ketika ini terjadi seringkali tidak jelas apakah mereka mengungkapkan pernyataan mereka sendiri atau benar-benar menerapkan peraturan pemerintah.”11

KEPASTIAN HUKUM DALAM TRANSAKSI BISNIS INTERNASIONAL DI INDONESIA

ASPEK HUKUM DALAM EKONOMI

KEPASTIAN HUKUM DALAM TRANSAKSI BISNIS INTERNASIONAL DAN IMPLIKASINYA TERHADAP KEGIATAN INVESTASI DI INDONESIA

Dr. Mahmul Siregar, SH.,M.Hum1 

                                                                   REVIEW 1

Abstract

Melalui UU No. 25 Tahun 2007 Indonesia telah menyatakan tekadnya untuk mewujudkan sebuah sistem hukum investasi yang berkepastian hukum. UU ini menempatkan asas kepastian hukum sebagai asas utama penyelenggaraan penanaman modal di Indonesia. Dengan keluarnya UU ini, tidak dengan sendirinya seluruh problema investasi di Indonesia menjadi terselesaikan. UU ini hanya sebuah sub-sistem dari kompleksnya pengaturan investasi di Indonesia. Oleh karena itu UU ini harus didukung oleh kepastian dalam peraturan perundang-undangan lain yang terkait langsung dengan aktifitas investasi, termasuk berbagai peraturan tentang transaksi bisnis internasional. Berbagai perkara mengenai transaksi bisnis internasional yang

berdimensi internasional

A. Latar Belakang

Pertimbangan utama suatu negara mengoptimalkan peran investasi baik asing maupun dalam negeri adalah untuk merubah potensi ekonomi menjadi kekuatan ekonomi riil dalam rangka meningkatkan pertumbuhan ekonomi (economic growth). Peran investasi tidak hanya sebagai alternatif terbaik sumber pembiayaan pembangunan apabila dibandingkan dengan pinjaman luar negeri, tetapi juga sangat penting sebagai alat untuk mengintegrasikan ekonomi suatu negara kedalam ekonomi global.2 Di samping itu, investasi dapat menghasilkan multiplayer effect terhadap pembangunan ekonomi nasional, karena kegiatan investasi tidak saja mentransfer modal dan barang, tetapi juga mentransfer ilmu pengetahuan dan modal sumber daya manusia3, memperluas lapangan kerja, mengembangkan industri substitusi impor untuk menghemat devisa, mendorong ekspor non migas untuk menghasilkan devisa, alih teknologi, membangun prasarana, dan mengembangkan daerah tertinggal.4 Oleh karena itu banyak negara, tidak terkecuali Indonesia, yang menjadikan kegiatan investasi sebagai bagian dari penyelenggaraan perekonomian nasionalnya.5

Target pertumbuhan ekonomi sebesar 7.9% hingga 2009 yang ditetapkan oleh Pemerintah Indonesia menjadikan peran investasi menjadi kian penting, mengingat tingkat konsumsi dalam negeri saat ini tidak akan mampu menciptakan lapangan kerja yang cukup.6 Hal ini jelas memberikan tekanan kepada Indonesia untuk menarik lebih banyak investasi baru, khususnya dari luar negeri, guna menutup kekurangan.7